TERCERIZACIÓN LABORAL
Despropósito, ilegalidad y corrección.
El texto modificatorio del reglamento de la ley de tercerización laboral incurre en un despropósito y en una limitación ilegal, pero frente al cual sectores del empresariado pueden adoptar -y ya han adoptado- medidas correctivas.
Armando Martínez
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El 23 de febrero de 2022 el gobierno publicó en El Peruano el Decreto Supremo N° 001-2022-TR que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, reglamento de la ley de tercerización laboral (Ley N° 29245). Prácticamente ya transcurrieron 6 meses en los que empresarios y analistas han esperado una derogación o corrección del gobierno. Ha sido en vano y, previsiblemente, estos cambios entrarán en vigor en el término que la norma prevé, el 23 de agosto de 2022.
Despropósito
Impacto en la empleabilidad
La crítica principal que se puede hacer al DS N° 001-2022-TR (el DS) no es en el ámbito de la ilegalidad, sino, en el de la empleabilidad. ¿Cuál será su impacto?
El último párrafo de la imagen nos dice que las actividades de tercerización e intermediación laboral incorporaban al 2020 a 240 mil trabajadores y, para mayor precisión, que la tercerización aglutina el 40%, es decir, a 96 mil trabajadores.
Es el universo estimado al 2020, ya dentro de un contexto de impacto por la pandemia del COVID-19. La data al 2022 previsiblemente ha variado, pero no es razonablemente previsible que haya cambiado hacia la preferencia de la contratación directa por sobre la tercerizada, por lo que se puede sostener que el número de trabajadores tercerizados se ha mantenido o ha crecido.
¿Qué pasará con ese estimado de 96,000 trabajadores tercerizados? Es estadísticamente improbable que sean contratados directamente en su totalidad por las empresas usuarias, por lo que se quedarán con su empleador, es decir, en las empresas tercerizadoras, pero si estas no pueden colocar a su personal en otras empresas usuarias, la permanencia laboral de estos trabajadores se pondrá en riesgo y previsiblemente serán cesados, ya sea legal o informalmente.
Precisamente el BCRP, en su informe 067-2022 (28 de marzo de 2022) relacionó esta crítica con un perjuicio en la productividad y competitividad de las empresas, en particular, las de “alta proporción de subcontratación, como por ejemplo, el sector minero”:
Este mismo informe relata las experiencias, entre otras, de Ecuador y México. En el primer país, en el 2008 sólo el 20% fue contratado luego de una medida similar a la que impondrá el DS; y, en el caso de México, en el 2021 (experiencia temporalmente muy próxima al DS) "casi la mitad no fue contratada".
Por ende, no es exagerado suponer que aproximadamente el 50% de la población laboral tercerizada en el Perú termine perdiendo su trabajo, es decir, teorizando, al menos 50,000 trabajadores, sin contar el impacto en el empleo indirecto (pensemos, por ejemplo, en la capacidad de arrastre de la minería) y muy al margen del daño a la productividad y competitividad.
Legalidad
Transgresión de la Ley de Tercerización (la Ley).
Destacan dos aspectos.
Primero:
Falta de justificación para el cambio normativo.
La exposición de motivos del DS señala cuál es la justificación para el cambio normativo:
"Que, si bien resulta innegable la importancia de la tercerización (…), la utilización indiscriminada de dicha figura convierte a este mecanismo en una de las principales causas de abaratamiento de los costos laborales afectando los derechos de los trabajadores" [subrayado agregado].
El texto de la exposición de motivos menciona vagamente la aplicación indiscriminada de la tercerización. ¿Asimila "indiscriminada" con "ilegal"? Se generan tres escenarios que justificarían la necesidad del cambio impuesto por el DS N° 001-2022-TR:
- El primero: Si "indiscriminado" no es equiparable con "ilegal", entonces en realidad no hay afectación legal de los derechos de los trabajadores y, por ende, no hay justificación para la modificación normativa.
- El segundo: Si "indiscriminado" sí es equiparable con "ilegal", entonces el DS reconoce que hay un marco legal, pero que éste es transgredido al aplicarlo. Lo razonable en este caso no es limitar la tercerización. Acertadamente se ha contraargumentado que, si se infringe el régimen de tercerización laboral, la respuesta del Estado debe ser el fortalecimiento de los controles de la autoridad respectiva -de SUNAFIL o del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MINTRA)- pero no limitar de manera importante y hasta imprecisa la definición y los alcances de la tercerización.
- El tercero: Que equipare "indiscriminado" con "vacío legal". O sea, lo "indiscriminado" no es legal ni transgresor de lo legal, sino que las situaciones que afectan los derechos de los trabajadores se producen en un ambiente carente de ordenamiento jurídico, por lo que se necesita regulación. Esto implica reconocer que tales "derechos", si bien no están protegidos a nivel legal, sí lo están dentro de un orden legal más garantista, como lo es en la Constitución.
En este punto es pertinente mencionar que el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de un proceso de “acción de inconstitucionalidad” en el que analizó la Ley (Expediente N° 0013-2014-PI/TC, sentencia de setiembre de 2019). Si bien esta sentencia no aporta un valor agregado sustancial respecto de qué es actividad principal, complementaria o "núcleo del negocio", esto es, una evaluación enfocada a la coyuntura legal actual, no obstante, indudablemente ratifica la constitucionalidad de la Ley.
Esto es jurídicamente relevante, porque el Código Procesal Constitucional establece que no se puede dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad. Por ende, el MINTRA no puede aludir a que haya derechos laborales reconocidos por la Constitución que estén siendo vulnerados legalmente. Un DS no puede argumentarlo sin caer en desobediencia legal.
Por tanto, este tercer escenario también queda sin base que lo justifique.
Segundo:
Imprecisión e ilegalidad.
Hay dos aspectos principales:
Núcleo del negocio
Encontramos la imprecisión principalmente en la definición de "núcleo del negocio" que incorpora el DS:
"Núcleo del negocio.- El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:
1. El objeto social de la empresa.
2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos".
Se critica, por ejemplo, lo subjetivo del inciso 4 y lo equívoco del contenido del inciso 5. Pero, para profundizar, analicemos la parte principal de la definición. Dice que el "núcleo del negocio" forma parte de la actividad principal, pero que se trata de una actividad no delegable, no tercerizable. ¿Eso realmente define algo?
Lo primero que debería hacer el DS es decir qué es el "núcleo del negocio" y, luego, dar pautas para su identificación; pero lo último no puede hacerse sin lo primero o, por lo menos, no puede lograrse brindando seguridad jurídica.
De esta manera lo gaseoso de una definición -que en realidad no lo es- da pie a la subjetividad y a la intervención interpretativa incluso del matiz político de turno de la autoridad administrativa que esté en el poder.
Una definición que no define no otorga soporte de coherencia lógica a una propuesta legal, lo que lamentablemente se alinea con la falta de coherencia entre el fin buscado por el DS "(proteger o reestablecer) los derechos de los trabajadores" y la consecuencia real o práctica que tendrá su puesta en vigor: generación de desempleo, disminución de productividad y competencia.
Por su parte, la ilegalidad sustancial está en la incorporación del término "núcleo del negocio". ¿Cuál es la crítica? Que la norma madre, o sea, la Ley no establece ese término.
La Ley tenía y tiene hasta ahora dos artículos referidos a la definición o alcances de la tercerización e indica lo siguiente:
"Artículo 2.- Definición.
Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.
(...).
Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios.
Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo".
La Ley no dice nada acerca de la actividad principal o no como característica de la tercerización. Es, entonces, un texto amplio y muy flexible, que bien permitía -y permite- incluso la tercerización de actividades netamente complementarias (por ejemplo, el servicio especializado de seguridad).
Únicamente exigía, como característica fundamental, que la empresa que colocaba su personal en tercerización en la empresa usuaria "sea responsable por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación".
Actividad principal
Para entender mejor la ilegalidad del DS, debemos considerar que éste limita la tercerización a la actividad principal de la empresa, “interpretando” cuál es el alcance de la Ley (“el ámbito de la Ley comprende”).
Dice su artículo 2 que:
“El ámbito de la Ley comprende a las empresas (…) que tercerizan actividades especializadas u obras que forman parte de su actividad principal” (1).
Agregando al final:
“No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio”.
Es decir, el DS incorpora una supuesta definición de “núcleo del negocio” y establece se trata de una actividad dentro de un conjunto de actividades principales.
Retomando el análisis
Retomemos la línea de análisis con un ejemplo:
La fábrica A tiene su propia marca de calzado. Una actividad principal es la labor de fabricación propiamente dicha. Pero, quizás la actividad principal más importante, tal vez el "núcleo del negocio", sea la de elegir los materiales a emplear y establecer el diseño para ese calzado. Hasta el 22 de agosto de 2022 todas estas labores podrán tercerizarse hacia otra empresa.
La situación cambiará bajo el texto del DS. Siguiendo el ejemplo, tanto la labor de elección de materiales como la de diseño no podrán ser tercerizadas.
Respecto a qué se entiende por “núcleo del negocio” el MINTRA ha emitido el Informe N° 187-2022-MTPE/2/14.1 (03.06.2022), expresando:
“(la tercerización) no procede (…) para la ejecución de (las) actividades habituales u ordinarias o, lo que es lo mismo, para aquellas en las que razonablemente se puede entender que la experta o especializada es ella misma” [paréntesis agregados].
Precisa que los elementos enumerados en el DS para identificar al “núcleo del negocio” -se refiere a los 5 mencionados en su definición- “funcionan como criterios de auxilio” para “su empleo (…) bajo un criterio de realidad para cada caso concreto”. También indica que estos elementos:
“no constituyen un listado de criterios cerrado, en vista de la facultad discrecional con la que cuenta la Administración Pública”.
Es importante tener presente la referencia que hace el informe a la “discrecionalidad” en la interpretación de cada caso, algo que ya hemos mencionado previamente.
Resumiendo esta opinión oficial del MINTRA:
- El “núcleo del negocio” no es delegable dado que, a pesar de ser tercerizables las actividades especializadas u obras, no puede serlo el “núcleo del negocio” porque la entidad experta o especializada es la empresa usuaria, esto es, la que recibe el personal entregado en tercerización.
- Los criterios del artículo 2 del reglamento de la Ley son auxiliares.
- Se debe analizar caso por caso.
- El MINTRA o SUNAFIL gozan de capacidad “discrecional” para interpretar qué es el “núcleo del negocio” en aquellas fiscalizaciones en las que intervengan.
CORRECCIÓN
MEDIDAS ADOPTADAS CONTRA EL DS.
En principio, son tres las medidas que se pueden tomar contra el DS, dos ante el Poder Judicial y una ante el INDECOPI.
- Poder Judicial: Interponer una demanda de proceso de amparo o de acción popular y, dentro de estos procesos, solicitar una medida cautelar de “no innovar” (antes de la vigencia del DS), o sea, para que la situación legal se mantenga provisionalmente como está; o de “innovar” (cuando el DS ya está en vigor), o sea, para que la situación legal del DS quede provisionalmente revertida rigiendo el texto del decreto supremo original.
- INDECOPI: Presentar una denuncia por “barrera burocrática” ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y, dentro del procedimiento de esta denuncia, solicitar una medida cautelar.
A la fecha, estas medidas dejaron de ser meramente teóricas. El diario Gestión del 13.08.2022 informa lo siguiente:
“Tercerización laboral: más de 100 empresas quedan excluidas de aplicar los cambios” [https://gestion.pe/economia/management-empleo/tercerizacion-laboral-mas-de-100-empresas-quedan-excluidas-de-aplicar-los-cambios-noticia/?ref=gesr].
Las empresas lo han logrado a través de la solicitud de medidas cautelares que fueron otorgadas ya sea por el Poder Judicial o por el INDECOPI, lo que implica un reconocimiento de que el DS no es constitucional o que el MINTRA incorpora una limitación o prohibición dirigida a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado.
Gestión indica que han recurrido a estas medidas empresas “principalmente del sector minero”, entre otras.
En otras informaciones similares, la revista jurídica La Ley comenta específicamente el caso de Cosapi SAC, indicando que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, ordenó:
“42. (…) al (MNTRA) y a la Sunafil, según corresponda, que se abstengan de aplicarle temporalmente a la denunciante (hasta que se evalúe en forma definitiva la ilegalidad y/o razonabilidad de las barreras burocráticas cuestionadas en el presente procedimiento) lo siguiente:
- La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR (…) modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR (…).
- La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora (que) se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR” [https://laley.pe/art/13540/indecopi-declara-inaplicable-la-prohibicion-de-tercerizacion-laboral-para-cosapi-sac-como-medida-cautelar]
La decisión de la Comisión se basó, entre otras consideraciones, en una evaluación de orden formal, esto es, que el DS no tuvo una prepublicación para el análisis y opiniones de entidades y de la ciudadanía interesada antes de ser promulgado por el gobierno, infringiendo lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 001-2009-JUS.
1. El Decreto Supremo N° 003-2002-TR (reglamento de la ley “hermana” de intermediación laboral) define una actividad principal como aquella “sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa” (artículo 1).